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La gestation pour autrui (dite « GPA ») est une pratique consistant, pour une femme, à accepter de porter, dans son utérus, un embryon avec lequel elle n’a aucun lien génétique, l’embryon étant fécondé, puis implanté dans l’organisme de la mère « porteuse ».

Par principe, la GPA est interdite en France,l’article 6 du Code civil prescrivant « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».

Toutefois, plusieurs pays acceptent le principe de la GPA, notamment les Etats-Unis, ou l’Ukraine, et de nombreux couples n’hésitent pas à réaliser à l’étranger ce qui y est autorisé face à l’impossibilité de le réaliser en France.

La particularité de la convention de GPA relève de ce que, n’ayant aucun lien génétique avec l’enfant, la mère qui en a assuré la gestation, n’est pas considéré comme un parent.

La pratique de la GPA à l’étranger pose la question du retour en France et de l’établissement des actes d’état civil.

Le 5 juillet 2017, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a rendu quatre arrêts en matière de gestation pour autrui (pourvois n° 16-16901, n° 15-28597, n° 16-16455 et n° 16-16495) au travers desquels elle pose certains principes en matière de transcription sur les actes d’état civil.

Le premier point à relever est que la Cour de cassation autorise la transcription sur les actes d’état civil, tout en apportant une limite.

La Cour de cassation s’attache à la notion de « réalité » relevant à cet égard :

« […] Mais attendu que, selon l’article 47 du code civil, tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ;

Que, concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens de ce texte, est la réalité de l’accouchement […] ».

Ce faisant, la Cour de cassation accepte la transcription concernant le père « réel » puisque biologique.

Cependant, la Cour refuse la transcription concernant la mère considérant que la réalité s’entend comme la femme ayant accouché de l’enfant et qui, dans ce cas précis, n’est pas la mère biologique.

Cette transcription est autorisée par la Cour sous réserve que les actes d’état civil dressés à l’étranger n’aient été ni falsifiés, ni irréguliers et qu’ils correspondent à la réalité.

Par ailleurs, s’est nécessairement posée la question de la conformité d’une telle décision avec les dispositions supra nationales garantissant le droit au respect de la vie et à mener une vie familiale normale.

La Cour de cassation y répond en précisant que l’atteinte n’est pas disproportionnée dans la mesure où l’enfant peut être accueilli au domicile du couple, qu’un certificat de nationalité peut être délivré et qu’une procédure d’adoption peut être réalisée par le conjoint du père, homme ou femme.

Depuis la loi du 4 mars 2002, modifiée par celle du 18 juin 2003, puis complétée par l’ordonnance du 4 juillet 2005, la règle de dévolution du nom de famille est celle du libre choix entre les parents.

Aussi, que les parents soient concubins, pacsés ou mariés, le choix leur est offert.

En effet, si la filiation est établie à l’égard des deux parents, l’enfant peut porter, à leur choix, le nom du père, celui de la mère ou les deux dans l’ordre voulu par les parents.

Deux tempéraments existent toutefois : le choix doit être fait pour le premier enfant, les suivants ayant la même filiation porteront nécessairement le même nom, et chaque parent ne peut transmettre qu’un seul des deux noms qu’il porte éventuellement.

Si la filiation est établie de façon séparée pour chacun des parents et durant la minorité de l’enfant, les parents peuvent décider de substituer le nom du second parent, ou d’accoler les deux noms dans l’ordre qu’ils choisissent.

Par exemple, un enfant naît, reconnu par sa mère, dont il prendra le nom.

Si la filiation a l’égard du père est établie pendant la minorité, les parents peuvent décider que l’enfant portera le nom du père à la place de celui de la mère, ou les deux dans l’ordre qu’ils déterminent. Si les parents n’opèrent aucune modification, l’enfant conserve le nom de la mère.

Ainsi, la faculté de choix des parents reste préservé.

Toutefois, la Cour de cassation, dans un arrêt du 8 mars 2017 vient de rappeler, conformément à l’article 311-24 du Code civil, que cette faculté ne peut s’exercer qu’une seule fois.

Dans ce cas, une enfant était née en mai 2002, reconnue par sa mère en avril de cette même année, elle portait donc le nom de la mère.

Lors de la reconnaissance par le père, en 2005, les parents décident d’accoler les deux noms de famille (du père et de la mère).

Après leur mariage, en 2009, les parents souhaitent remplacer le nom par le seul nom du père.

Face au refus opposé par la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence, les parents forment un pourvoi en cassation, faisant notamment valoir qu’en 2005, lorsqu’ils exercent leur choix d’adjonction du nom du père pour l’enfant, le régime prévu par l’ordonnance de 2005 n’est pas encore en vigueur et que, de facto, la limite d’un seul choix n’existe pas.

La cour rejette le pourvoi considérant, malgré tout, que la faculté offerte de changement ne peut s’exercer qu’une seule fois en retenant, notamment que l’ordonnance de 2005 avait mis en place un régime transitoire applicable pendant dix-huit mois à compter de son entrée en vigueur.

Si cette décision de la Cour de cassation peut sembler en contradiction avec « l’esprit » du texte offrant aux parents une totale liberté, il n’en reste pas moins que l’intérêt de l’enfant, lui, commande en effet de limiter cette possibilité, les procédures de changement d’identité n’ayant pas vocation à s’appliquer « en chaîne ».

La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016  dite « de modernisation de la justice du XXIe siècle » a créé une nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel, excluant totalement l’intervention du Juge aux Affaires Familiales, au profit des Avocats et d’un Notaire.

A compter du 1^er janvier 2017 (date d’entrée en vigueur de l’article 50 de cette loi), les époux souhaitant divorcer par consentement mutuel pourront utiliser cette procédure bénéficiant de délais très courts.

Il est institué un article 229-1 au Code civil selon lequel :

« Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 ».

« Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4 ».

Le point commun à l’ancienne procédure reste l’accord total des époux : tant sur le principe de la rupture du mariage que sur l’ensemble des conséquences (partage des biens, mesures concernant les enfants, usage du nom …).

Le changement se situe sur d’autres aspects.

Premièrement, chaque époux devra être assisté de son propre Avocat, la procédure avec représentation par le même Avocat pour les deux époux n’étant plus possible, l’objectif affiché étant de s’assurer que chaque époux recevra un conseil strictement impartial, déconnecté de la situation de son conjoint.

Par ailleurs, alors qu’actuellement la convention de divorce est présentée au Juge aux Affaires Familiales pour homologation, la réforme prévoit un enregistrement dans les minutes d’un Notaire.

Le Notaire a alors pour mission de s’assurer du respect des dispositions des articles 229-1 et suivants du Code civil, en particulier du délai de réflexion de 15 jours désormais obligatoire entre la réception du projet de convention de divorce adressé par l’Avocat à son client et la signature de cette convention par l’époux(se).

L’intérêt de cette nouvelle procédure réside principalement dans la possibilité de s’affranchir des délais d’audiencement qui, selon les juridictions, peuvent s’avérer longs.

Dans ce cas, outre le délai de mise en œuvre de la procédure (prise de rendez-vous, ouverture de dossier …) le seul délai est celui de 15 jours au titre de la réflexion, délai qui devra cependant être très scrupuleusement respecté, sous peine de nullité.

Parallèlement, le rôle de l’Avocat se trouve d’autant renforcé que s’il était déjà rédacteur de la convention de divorce, cette convention aura à l’avenir les effets de l’acte d’Avocat prévus par l’article 1374 du Code civil :

« L’acte sous signature privée contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l’avocat de toutes les parties fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers ou ayants cause ».

Il est toutefois à noter que cette procédure dite « simplifiée » ne sera pas possible dans certains cas :

– en cas de demande d’audition par le juge des enfants mineurs ;

– en cas de régime de protection d’un majeur touchant l’un des époux ;

Outre ces cas spécifiques appelant un contrôle maintenu du Juge, les parties ayant trouvé un accord total sur le divorce sauront, à n’en pas douter, profiter des avantages de cette nouvelle procédure.

La formation des Avocats suppose une formation universitaire d’au moins quatre ans (niveau Master 1, ou Maîtrise) plus généralement, cinq ans (niveau Master 2, au DESS ou DEA).

A l’issue de cette formation universitaire, les étudiants présentent l’examen d’accès au centre régional de formation professionnelle des avocats (dit « pré-CAPA ») comportant des épreuves d’admissibilité et des épreuves d’admission, conformément aux dispositions du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991.

Jusqu’alors, chaque Université organisait une session du pré-CAPA avec ses propres sujets, ses propres correcteurs, son propre calendrier.

Ce fonctionnement a entraîné des résultats inégaux sur l’ensemble du territoire, d’où une réforme issue du décret n° 2016-1389 du 17 octobre 2016, complété par l’arrêté du même jour.

A compter du 1^er janvier 2017 (date d’entrée en vigueur de ce décret) l’examen et les conditions dans lesquelles il est organisé vont subir une harmonisation au niveau du territoire national.

Dès la prochaine session, les sujets seront élaborés par une commission nationale et seront donc communs à tous les centres d’examen, les correcteurs recevront des notices ayant pour but de faciliter et, surtout d’harmoniser, les corrections au niveau local.

Par ailleurs, les épreuves se dérouleront, nécessairement, selon un calendrier unique en raison du côté national du sujet.

Nul doute qu’une telle réforme, attendue, aura des effets très positifs sur l’organisation de la formation des avocats, plaçant chaque candidat sur un pied d’égalité et supprimant les possibilités pour certains centres d’examen la tentation de favoriser certains de ces candidats …

Le 1er août 2016, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 dite « loi Macron », est entrée en vigueur dans ses dispositions relatives à la postulation des avocats.

Désormais, le ressort de postulation est élargi au ressort de la Cour d’Appel dans lequel l’avocat a sa résidence professionnelle.

Aussi, lorsque la représentation par avocat est obligatoire, celui-ci peut intervenir devant tous les tribunaux de grande instance situés dans le ressort de la Cour d’Appel et devant cette même Cour.

Certains cas continuent toutefois de faire exception et la représentation par un avocat inscrit au barreau du tribunal de grande instance concerné reste en vigueur dans les cas de saisie immobilière, licitation et partage.

Par ailleurs, au 1er août 2016, entre également en vigueur le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail.

Alors que, jusqu’ici, le droit du travail faisait figure d’exception devant la Cour d’Appel (la représentation par avocat n’était pas obligatoire en appel, contrairement aux autres matières) la matière prud’homale vient s’aligner sur les autres.

Désormais, en cas d’appel d’une décision du conseil des prud’hommes, la représentation par avocat ou par défenseur syndical est obligatoire devant la chambre sociale de la cour d’appel.