La gestation pour autrui (dite « GPA ») est une pratique consistant, pour une femme, à accepter de porter, dans son utérus, un embryon avec lequel elle n’a aucun lien génétique, l’embryon étant fécondé, puis implanté dans l’organisme de la mère « porteuse ».
Par principe, la GPA est interdite en France,l’article 6 du Code civil prescrivant « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».
Toutefois, plusieurs pays acceptent le principe de la GPA, notamment les Etats-Unis, ou l’Ukraine, et de nombreux couples n’hésitent pas à réaliser à l’étranger ce qui y est autorisé face à l’impossibilité de le réaliser en France.
La particularité de la convention de GPA relève de ce que, n’ayant aucun lien génétique avec l’enfant, la mère qui en a assuré la gestation, n’est pas considéré comme un parent.
La pratique de la GPA à l’étranger pose la question du retour en France et de l’établissement des actes d’état civil.
Le 5 juillet 2017, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation a rendu quatre arrêts en matière de gestation pour autrui (pourvois n° 16-16901, n° 15-28597, n° 16-16455 et n° 16-16495) au travers desquels elle pose certains principes en matière de transcription sur les actes d’état civil.
Le premier point à relever est que la Cour de cassation autorise la transcription sur les actes d’état civil, tout en apportant une limite.
La Cour de cassation s’attache à la notion de « réalité » relevant à cet égard :
« […] Mais attendu que, selon l’article 47 du code civil, tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ;
Que, concernant la désignation de la mère dans les actes de naissance, la réalité, au sens de ce texte, est la réalité de l’accouchement […] ».
Ce faisant, la Cour de cassation accepte la transcription concernant le père « réel » puisque biologique.
Cependant, la Cour refuse la transcription concernant la mère considérant que la réalité s’entend comme la femme ayant accouché de l’enfant et qui, dans ce cas précis, n’est pas la mère biologique.
Cette transcription est autorisée par la Cour sous réserve que les actes d’état civil dressés à l’étranger n’aient été ni falsifiés, ni irréguliers et qu’ils correspondent à la réalité.
Par ailleurs, s’est nécessairement posée la question de la conformité d’une telle décision avec les dispositions supra nationales garantissant le droit au respect de la vie et à mener une vie familiale normale.
La Cour de cassation y répond en précisant que l’atteinte n’est pas disproportionnée dans la mesure où l’enfant peut être accueilli au domicile du couple, qu’un certificat de nationalité peut être délivré et qu’une procédure d’adoption peut être réalisée par le conjoint du père, homme ou femme.